杨延超
●2011年1月，腾讯正式推出名为微信的产品。但在2010年11月，创博亚太（山东）科技有限公司已经在第9、38及42类商品（服务）上对通讯设备计算机、通讯服务和计算机软件向商标局申请注册“微信”商标。
●对创博亚太申请注册“微信”商标的行为，腾讯公司并没有依法定程序提出异议，倒是一个作为个人的第三人以“不公平”为由提出了异议。商标评审委员会则以“维护公共利益”为由，裁定不予核准注册。
●问题是，在“微信”商标申请的这个案子里，“不公平”和“维护公共利益”的理由能不能站得住？商标注册的基本原则“在先申请原则”真的可以抛弃吗？腾讯公司既不及时申请“微信”商标，也不参与争议，究竟为何？
3月11日，北京市知识产权法院关于“微信”商标的判决引发社会对这场争议的关注。
2010年11月12日，创博亚太（山东）科技有限公司（以下简称创博亚太）在第9、38及42类商品（服务）上对通讯设备计算机、通讯服务和计算机软件向商标局申请注册“微信”商标。2011年7月26日，商标局对注册申请进行了初步裁定，2011年11月21日，该案第三人张新河对“微信”商标申请提出异议。2013年2月26日，商标局认为“微信”是腾讯推出的一款手机聊天软件，创博亚太在第38类通讯服务上申请注册“微信”商标容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，裁定不予核准注册。创博亚太不服上述裁定，于3月14日向商标评审委员会（以下简称商评委）提出异议复审申请。商评委最终认定“微信”商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项禁止的情形，裁定不予核准注册。创博亚太不服商评委裁定，向北京市知识产权法院提起诉讼。 2015年3月11日，北京知识产权法院开庭审理第8840949号“微信”商标异议复审案，并当庭宣判驳回原告的诉讼请求，维持商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。创博亚太不服此判决，当庭表示上诉。
2011年1月21日，腾讯正式推出名为微信产品。根据腾讯最新发布的数据，微信的用户已经突破11亿，月活跃用户超过 4.68亿，早已成为一种重要的通讯工具和重要社交渠道，第38类即通讯服务类别的“微信”商标对于腾讯来讲，价值巨大。但是本案的一个最为有趣的地方在于，对“微信”商标的异议并非是腾讯提起。
“微信”商标异议由一位“江湖侠客”提起
尽管“微信”商标对于腾讯来说至关重要，但是，对创博亚太的商标申请提起异议的却是第三人张新河。腾讯还未出手为“微信”商标而战，一个“江湖侠客”却出现了。从公开的资料来看，我们只知道张新河是一个个人，张新河以“微信”商标对社会公共利益和公共秩序产生负面消极影响为由提起异议，此时间距离2011年1月21日腾讯推出微信平台过去了10个月，根据腾讯披露的数据，此时微信的用户达到了5,000万人。根据《商标法》的相关规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内为异议期，在此期间内，在先权利人、利害关系人认为申请商标侵犯自身权益的，可以向商标局提出异议；如果申请商标有违反公共利益的情况，任何人也都有权提出异议。这使得“江湖侠客”们有了大展拳脚的空间，两个真正的利益相关主体还未出手，他们已经冲锋在前。
庭审各方的立场与理由
创博亚太：在先申请原则
创博亚太认为，其在2010年商标注册前后已经研发了创博自己的微信系统，并和山东联通合作。创博亚太重要的理由在于，其申请“微信”商标的时间早于腾讯推出微信，根据《商标法》的“申请在先原则”，理应成功注册该“微信”商标。并且，“微信”商标本身也不存在对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，因此请求法院撤销商评委作出的裁定，请求核准“微信”商标注册。
商评委：维护公共利益
商评委在庭审中强调，其裁定驳回创博亚太的商标核准申请，并非是因为腾讯公司是大公司。创博亚太虽然2010年已经研发微信软件，但是并没有证据证明已经推广应用，而腾讯公司当时的用户已经达到4亿多，已经构成公共利益和公共秩序，如果核准创博亚太的注册“微信”商标，会给4亿用户带来不便，并且两家公司的“微信”用户容易产生混淆，综合考虑相关的公共利益和公共秩序才做出裁定。
江湖侠客：公平原则
“江湖侠客”张新河作为第三人参加了庭审。张新河除了重申商评委关于“公众利益”的理由，更是从公平角度出发，提出“微信”商标对社会生活的各个方面都有广泛、深远的影响，商业价值无法估量，但这个商业价值并不是创博亚太创造的，创博亚太只不过是提出了商标申请，将“微信”商标授予创博亚太不符合“付出与收获对等”的公平原则。
北京知识产权法院当庭进行了判决，判决认为，在先申请原则是商标注册的一般原则，但商标注册核准与否还应当考虑公共利益，当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体案情，作出合理的利益平衡，同时还要尊重市场客观实际。本案中，虽然创博亚太商标申请在先，但现有证据无法证明其已经持续、大量投入商业使用，并形成一定数量的消费群体。而“微信”作为腾讯的即时通讯服务应用程序，在2013年7月就已拥有4亿用户，且有多地政府机关、银行、学校推出微信公共服务，广大用户已经将“微信”与腾讯公司的上述服务密切联系起来。如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响。因此，本案争议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指的有其他不良影响的标志，不应予以核准注册。
在先申请原则：商标注册的基本原则
商标的主要作用是用来区别不同生产经营者的商品或者服务，如果有两个或者两个以上的申请人以相同或者近似的商标申请在同一种商品或者类似商品上注册，商标主管机关只能受理一项申请。各国选择商标受理的原则有三个，在先申请原则，在先使用原则和混合原则。我国《商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。由此可见我国使用的是混合原则，并且是以在先申请原则为主。
本案中，各方对创博亚太的在先申请没有异议。利害关系方腾讯是否有优先权等权利可以对抗创博亚太的在先申请，腾讯并没有提起异议或参与诉讼。在这种情况下，创博亚太根据在先申请原则要求核准商标注册不无道理。
“江湖侠客”张新河、商评委认为创博亚太在异议被提起时没有使用商标。但根据《商标法》第三十三条的规定，对初步审定公告的商标，只有在先权利人、利害关系人才可以以使用等理由向商标局提出异议。因此，相关利益方没有提起异议的情况下，创博亚太是否实际使用商标与是否核准商标之间没有关系。
核准创博亚太“微信”商标是否导致不公平
本案中的“江湖侠客”张新河提出了一个异议理由，认为“微信”商标商业价值巨大，但这个价值并不是创博亚太创造的，如果只是创博亚太提出了商标申请，就将“微信”商标授予创博亚太，不符合公平原则。
商标是为了区别商品和服务的一个标识，主要功能是辨识作用，大量的商标在申请时还不具有经济价值，但是已经具有了辨识作用。为了保护这种功能，商标法确立了在先申请原则，而不是根据经济价值确定商标授予谁。否则，王老吉的商标是不是不应当核准给广药，因为广药申请这枚商标时，王老吉经济价值远不如被加多宝经营之后多。如果依据经济价值来确定商标的归属，商标的归属实际上是无法确定的，世界是变化的，谁又能保证哪一个企业未来发展得更好呢？
创博亚太的“微信”商标申请是否损害公众利益
本案中，张新河、商评委认为腾讯微信用户数量巨大，核准创博亚太“微信”商标，容易让公众产生混淆，损害了公众利益，构成了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有其他不良影响的”的情形。“其他不良影响”并非一个内涵和外延十分明确的法律概念，《商标法》及《商标法实施条例》均未明确“其他不良影响”应如何认定，在实践中认定“其他不良影响”分歧较大。
一种观点认为，《商标法》第十条第一款列举了不得作为商标使用的标志，这些列举都是从标志本身的角度来描述的，其他不良影响也应当局限于文字和图形方面。本案中创博亚太持这种观点，这种观点受到较多的实际案例的支持。
另一种观点认为，“其他不良影响”可以做广义理解，不只局限于文字、图形，只要核准商标可能损害公共利益，就属于有“其他不良影响”，本案中第三人、商评委和法院都持这种态度。在对“水立方SHUILIFANG”商标异议案件中就曾出现过这样的理解。《商标法》第十条第一款属于禁止条款，该条第一款第（一）项至第（七）项，列举了有损我国社会公共利益和公共秩序，不得作为商标使用的情形。鉴于现实生活的复杂性，法律不可能将所有违背社会公序良俗的情形逐一列举，因此，该条第一款第（八）项中的“有其他不良影响”类似于兜底条款。《商标审查标准》列举了“有其他不良影响”的情形。从这个标准来看，还是主要是从标志本身进行的判断。
根据核准商标的后果来判断是否损害公共利益，是否实际上是赋予了审查机构一个实际判定以及从后追溯的自由裁量权，这种自由裁量权是否符合商标法的立法目的，是否会损害商标法的立法根基，相当让人怀疑。因为这可能导致一个后果，判定商标不是看归属，而是比谁是市场老大，因为老大客户众多。
缺位的腾讯
本案中，是否能够适用《商标法》第十条第一款第（八）项引起了争议和讨论。实际上，不核准创博亚太“微信”商标，最大的获益者是腾讯，而他一直没有出现在争议之中。
事实上，腾讯可以通过主张优先权等各种方式让这场争议变得更加理性和规范，而不是让各方陷入本案这样一种局面的争执，输的一方，不会服气，赢的一方，恐怕也存有侥幸。作为拥有广大微信用户的企业，本应在商标的争夺战中更加主动，而不是等着捡漏。
（作者为中国社科院知识产权中心副研究员）
（责任编辑：袁霓）
