大量违建的存在，让深圳的城市更新背上沉重的包袱。资料图片
据深圳官方统计，截至2009年底，深圳市农村城市化历史遗留违法建筑总计37.74万栋，约4亿平方米，约占深圳市总建筑面积的一半。
2009年5月通过的《处理决定》对农村历史遗留违建规定了确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等处理方式，但这部出台许久却没有进入实施阶段的《处理决定》也让外界猜测深圳的历史遗留违建处理远比想象中复杂。
2012年8月出台的《暂行措施》规定：“原农村集体经济组织继受单位应作为唯一的土地确权主体”，由村集体去处理土地上建筑物的相关权益。这释放的一个信号是“政府与集体对话”，其背后的逻辑是：通过利益均享的方式来推进土地确权工作。
“城中村”中林立的“违建”是深圳土改必须要直面的难题。
深圳第二次土地改革大幕正在徐徐展开。
今年5月获得批复的《深圳市土地管理制度改革总体方案》(以下简称《方案》)犹如尚方宝剑，正在指导探路者“披荆斩棘”。今年8月出台、已实施2个月的另一纸文件如同其注脚，在缓慢发酵中释放着“土改”方案的新信号。
8月，深圳出台了《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》(以下简称《暂行措施》)，在历史用地确权和处置方面采用这样的原则：“原农村集体经济组织继受单位应作为唯一的土地确权主体”，这意味着如果这一原则普遍和扩大采用，那么在“小产权房”以违建形式存在的深圳，村集体将成为夹在政府和违建权利人之间的“中间人”，政府只跟村集体确权，而由村集体去处理土地上建筑物的相关权益。
一名官员形容“土改”是中央给予深圳土地制度上先行先试的权利，而《暂行措施》则被外界理解为深圳市政府的一种放权和让位于市场解决权益分配。如果这样一种原则和方法扩大，政府、村集体乃至开发商都显然乐见其成，深圳“城中村”土地二次开发也得以提速，但质疑声却表示，这是否意味着政府把违建处理的行政管理关系“变性”为村集体与违建者的民事关系，虽避免了政府与小产权房业主的直面，却也将遭遇种种法律困境和难题。
悬而未决的剑
“2009年的这一文件是深圳迄今为止对于违法建筑确权和处理最为明确的一个表态，但直到今日依然没有执行”，最可能的猜测就是深圳违建处理远比想象中复杂。
港人黄生(化名)绝对可以称得上是深圳“城中村”中的一个“地主”。从西乡大道拐进固戍村，七拐八拐后，便看见一栋栋“握手楼”林立的“城中村”，待到车辆不能再前行时，靠边停下，沿上坡路走几步便来到黄生的家，这是一栋高7层的民房。
黄生和他的“妻子”住在这栋楼的顶层，从顶层望去，村里满是这种“农民房”，渐渐都高过黄生家的楼，“这两年这种房子越建越高了”，黄生说。
楼道里，每层住户都对黄生非常客气，原因便是黄生是他们的房东，而这样的房子黄生有10栋。曾几何时，黄生名下上万平方米的物业解决和保障了一些来深建设者的居住难题。如今，深圳可建设用地紧缺，城市要发展，政府亟需土地的二次开发释放城市升级的空间，黄生所拥有的这些农民房就成了深圳难以绕过的难题。
“土地改革？没听说过，跟我有什么关系。”黄生在家里向记者展示着他当初买地的收据。
在黄生看来，这些十数年前其向固戍原村民买地的收据就已充分证明这些地和房子归属于他，而不在乎这些房子有没有那一纸“房产证”。
香港人黄生从上世纪80年代末开始便在固戍买地建房，“从原村民手里买那种100平方米左右的宅基地，那个时候很便宜，买来便建成房子，先后买了差不多10块，也就建了10栋房子”，如今，黄生每月仅收租就有几万元，维持着衣食无忧的生活。
港人来深建房曾经成就了无数“发家史”，深圳有土地没钱的原村民和有钱没房子的香港人结合在一起，在深圳的原村集体土地上盖起一栋栋民房，后来不限于港人，“外地人”也带着资本涌入，造就了深圳数以万计的“农民房”和“违建房”。
不仅原村民建，“外地人”建，在被从农村赶入城市当中失去了土地收入的各个村股份公司也不满足于原有的经济模式而开始建“统建楼”，从种地到“种”房子收租，成为各个村搞经济的常见方式。在通俗的称谓里，这些非商品房的房子都被称为“小产权房”，而在深圳，这类房子大多被称为“历史遗留违法建筑”。
对于官方而言，当年未曾遏制住的违法建筑、加建、抢建在客观上解决了城市发展中移民人口的住房问题，违建实际上代替或相当于廉租房以及保障房的用途，但时至今日，终于积重难返。
据深圳官方统计，截至2009年底，深圳市农村城市化历史遗留违法建筑总计达37.74万栋，约4亿平方米，约占深圳市总建筑面积的一半。通俗而言的深圳违建一般包括几种：一是村集体组织在村集体用地上建设的统建楼；二是一户一栋上原村民超建和加建的房屋，也称农民房；一般狭隘概念的“小产权房”则属第三类，即指外来开发商购买村里的原村集体用地，未经合法报建手续而建设并出售的房屋。
5月25日，深圳土改《方案》获得批复，深圳土地改革启动，其中“推进原农村土地确权”的字眼则引起外界对于深圳小产权房将分类确权的猜测。
事实上，深圳早已有了对于“小产权房”分类确权的最权威和明晰的政策文件。2009年5月，深圳通过《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》(以下简称《处理决定》)，其中对于农村城市化历史遗留违法建筑规定了确认产权、依法拆除或没收、临时使用等处理方式，但确认产权的条件、处罚和补收地价款的标准与程序、办理初始登记的条件与程序等具体办法尚不明确。
“2009年的这一文件是深圳迄今为止对于违法建筑确权和处理最为明确的一个表态。”广东信荣律师事务所主任、深圳律师协会房地产与建设工程法律专委会委员张茂荣告诉记者，《处理决定》公布后，直到现在，实施办法和配套措施依然没有出台，“没有实施或实施不顺利或是其他原因，反正没有执行”。这部出台许久依然没有进入实施阶段的《处理决定》，也让外界猜测深圳的历史遗留违建处理远比想象中复杂。
“违建处理政策发生变化”
“这一《暂行措施》透露出来的信息是，2009年深圳的政策发生了变化。”张茂荣认为，按照以前的办法，违建确权的标准已经很明确了，按照现在的说法，违建确权的权力实际上给予了村集体。
港人黄生在2009年《处理决定》公布和实施后的违法建筑普查和登记工作中，为自己的房产做了登记，他特意拿出登记的回执给记者看，以示其所拥有的房产和那些近几年抢建和违建的房产不同。在其概念里，做了登记的房子自然距离“合法”更近一步，甚至在某种程度上已经是“被默认”的合法。
在2009年的《处理决定》中，只有那些存在安全隐患，占用已征转国有土地、农田、水源地、公共道路等的违法建筑才需要拆除或没收，那些经普查记录符合确认产权条件的，将在处罚和补收地价款后办理初始登记，核发房地产证。
“现在深圳处理违法建筑的这一政策似乎发生了变化。”张茂荣所说的变化是，2012年8月21日深圳出台的《暂行措施》规定，已纳入城市更新、未征转或未补偿、用地手续不全、行为发生在2007年6月30日以前的历史用地，原农村集体经济组织继受单位(即村集体)应作为唯一的土地确权主体。
如《暂行措施》的这一原则——土地确权主体将只能是“村集体”扩大至深圳历史遗留违法建筑的处理上，则意味着小产权房业主如遇房屋征收或更新改造，政府将只和“村集体”来谈，业主只能和村集体自行理顺经济权益关系，对业主来说显然是个不利的消息。
深圳市规划国土委主任王幼鹏在《暂行措施》发布会上表示，这些历史用地的实际占有人可能包括原农村集体经济组织继受单位、原村民及非原村民等，甚至已经过多次转手，但既然处置用地属于未签订征(转)地协议或已签订征(转)地协议但未进行补偿的用地，且用地处置以完善土地征(转)手续为前提，原农村集体经济组织继受单位(即村集体)就应作为唯一的土地确权主体。
“村里很多地名义上都是原村民的，但实际上中间转手买卖的很多。”南山区某城中村村股份公司董事长告诉记者：“在上世纪90年代，港人来村里买地都说是村里某某的兄弟姐妹，然后出钱建房再分配部分给他，这么多年又不断地转卖和交易，有些村里也说不清楚。”
《暂行措施》释放的信号就是，“只允许政府与集体对话，不认可违法建筑的各种业主”，综合开发商研究院旅游与房地产研究中心主任宋丁认为，政府是在“试水”这一政策，这样才能理顺关系，才有对话的主体，才能让旧改项目尽早落实，也才能实现土地的二次开发。
深圳市城市更新办副主任谭权透露，《暂行措施》这一原则背后的逻辑是：通过利益均享的方式来推进土地确权工作。但这一文件是一个暂行措施，是否会扩大范围要看深圳城市更新进展情况和深圳全市土地确权工作的进度。
现实中却可以看到这一“逻辑”已经在采用。在深圳南山区蛇口渔业一村，开发商与村股份合作公司合作旧改，开发商向商品房业主和“私房”业主分别开出拆迁补偿条件，而当初购买“集资房”的小业主和外来购买拥有土地的大业主则没有太多话语权。
“深圳违建处理的政策发生了变化。”张茂荣认为，按照以前的办法，违建确权的标准已经很明确了，按照现在的说法，违建确权的权利实际上给予了村集体。
新措施欲解顽疾
2009年推出的《深圳市城市更新办法》确立了“政府引导，市场主导”的原则。实施两年来，市场主导的模式为深圳提速不少，此次《暂行措施》的出台，则是进一步解决阻碍深圳进行城市更新的“顽疾”。
然而，仅仅确权还不是相关各方最为迫切的需求。
按照深圳官方的解释，深圳经过1992年、2004年两次农村城市化改造，农村集体土地已转为国有，而正是因为这一占地性质的不同，官方认为，深圳农村城市化过程中遗留的违法建筑与国土资源部文件所称的“小产权房”存在本质区别。
常务副市长吕锐锋多次公开强调，深圳没有“小产权房”，只有原农村集体经济组织建造的不合法、不规范的统建楼，以及一些非法房地产，此类建筑应该看成深圳的历史遗留问题。
不过，土地性质的不同并不能帮助深圳摆脱土地确权难题。深圳历经多年的土地“灰色开发”，土地几经易手其权益归属确实复杂。市规划国土委副总规划师黄伟文告诉记者，在深圳边陲的新羌社区，11平方公里的土地上就有公示地块、非收地块、军事用地、未做方案地块等9种地权属性，复杂性远远超出主管部门的预期，而这几乎是深圳“城中村”的普遍现状。
深圳违建房有历史原因，有市场需求的原因，加上其数量庞大，清理起来比较复杂。张茂荣认为，政府处理违建房将面临稳定的问题，出台这么多政策还是没理清，正是源于背后复杂的利益关系和阻碍。
对于深圳违建房业主而言，房子能不能确权并不是他们最关心的问题，“给我的房子确权，我还要交一笔钱，而且确权后还是不能交易的绿本房产证。只要不拆我的房子，确不确权对房租收益没有任何影响”，一位原村民告诉记者。
违建房业主真正在乎的是，这些未经法律完全认可的房子在土地二次开发中能不能获得土地的增值收益。就在几年间，深圳岗厦村、蔡屋围等老村重新开发，一夜间诞生了数十名亿万富翁。相比于城市发展土地增值的几何级增长，房屋能否确权仅仅是获得土地增值收益的“敲门砖”，官方关注的是，土地确权及违章问题处理之后，土地得以二次开发和进入流转以缓解深圳可供开发的土地已经少之又少的难题。
目前看来，城市更新成为解决这一难题最有效率的一种方式。深圳土改方案中明确将“发挥市场在土地资源配置中的基础性作用，健全土地收益分配调节机制”和“加强土地节约集约利用，创新土地二次开发利用机制”作为改革重点，而深圳土地的二次开发在实践中走得最远。
2009年推出的《深圳市城市更新办法》确立了“政府引导，市场主导”的原则。实施两年来，市场主导的模式为深圳提速不少，此次《暂行措施》的出台，则是进一步解决阻碍深圳进行城市更新的“顽疾”。
村集体走上前台？
政府由原来和分散业主的直接对接变成间接对接，这样政府的工作量减少了，一个村子只和村集体经济组织谈，下面由村集体自行解决，规避了社会矛盾，避免了和小业主发生直接性的对抗。
“旧商品房住宅区的城市更新推进难让政府意识到分散权利主体利益的不好均衡”，一位深圳某房企旧改项目经理告诉记者，而如果再加上房屋本身产权情况不明晰甚至违法等情况，那这显然难上加难。
深圳正在寻找解决这一难题的新路径：深圳市规划国土委主任王幼鹏在公开场合坦承，与每一栋房屋进行申报、接受处理、缴纳地价和罚款的做法相比，这种方式(村集体一揽子处置后实施更新)更为简洁高效，符合通过城市更新一揽子解决历史遗留问题的原则。同时，经过测算，相比通过“两规”、“三规”等政策进行历史遗留违法建筑处理，此确权方式更多地保障了政府收益和公共利益。
“这相当于把‘烫手的山芋’丢给了村集体组织”，张茂荣表示，让村集体“自行拆除、清理”地上建筑物，背后的信号不是政府完全不承认违建业主的权益，而是放权给村集体组织，由村集体按照自己内部的章程和办法来协商。政府只需要和村集体谈，由村集体和分散个体谈。
南山区南水村股份公司董事长张程翔乐见这种变化：城市更新这种二次开发可以带动一个村的经济，有钱有房子，会使村经济上一个更高的档次，“最好的方式肯定是村集体自己有资金做更新改造，但一般城中村都没有这样的实力，所以会和开发商合作”。和开发商合作，南水首先选择了村集体所有的工业用地，“村民手中的宅基地肯定是最后改造的，因为涉及的村民多，推动起来自然慢”。在张程翔看来，无论是政府还是开发商和村民谈判，如果村集体可以作为中间人，那么村民的诉求得以表达，双方利益的分配和均衡显然会更顺畅些。
张茂荣认为，这可以看做是深圳处理土地问题的一种官退民进。政府由原来和分散业主的直接对接变成间接对接，这样政府的工作量少了，一个村子只和村集体经济组织谈，下面由村集体自行解决，规避了社会矛盾，避免了和小业主发生直接性的对抗。
“所谓土改，就是原来很多不能做的事情，现在深圳可以先行先试”，一位深圳规划土地官员如此表示。在张茂荣看来，这种做法可以说得上是一种创新，“全国范围内都没有，但法律上有些方面需要明确，并且，这一原则扩展至全市的历史遗留违建，处理的效果如何依然未知。”
■分析
村集体主导违建处理
不利小产权房业主？
原来政府对小产权房进行处理是一种行政关系，无论没收、确权还是拆除都是行政行为，行政行为受到法律规束。张茂荣律师告诉记者，如果对深圳历史用地的处理都采用村集体一揽子理顺经济关系的做法，实际上是把违建处理的权力交给村集体，这样“村集体和村民就不再是行政管理关系”，如果不是政府行政行为，那么业主就不能提起行政诉讼。以前如果政府要没收或拆除小产权房，业主不同意有行政诉讼的途径，如果改由村集体处置，小产权业主将面临更为被动的局面。
张茂荣解释，如违建方是村民，作为村民自治组织的村集体介入，那么其和村民双方并不是平等的法律主体和民事关系，村民如果不满意去起诉村集体，法院是否受理都是问题；如果违建业主是外来居民，那可能就会更麻烦，村集体有权作出一个决议对其进行处理，但由于其不是村集体成员，维护权益没有对话渠道。因此，与2009年出台的《处理决定》相比，《暂行措施》释放的信号完全是利空。
政府对违建业主应该区分对待，“如果一手是从村集体经济组织买来的，在合法承建有报批手续的情况下，这部分业主的权利应该受保护”，但如果其权利本身就不合法，就不存在侵权的问题了。
“深圳处理违建的心态是不成熟和不确定的，仍在摸索中前进”，张茂荣评价，小产权房涉及很多人的切身利益，交由各村集体处理时如果没有客观的标准，会引发一些村集体组织内部的权钱交易和灰色地带。所以，《暂行措施》实施后，相关权益怎么保障，诉求怎样表达，发生争议后如何寻求法律救济，这些都值得关注。
（责任编辑：秦静）
